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Coinciden el orden público nacional con el convencional sobre la protección jurídica de la persona por nacer
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Texto Completo
Coinciden
el
orden público nacional con el convencional sobre la protección jurídica
de la
persona por nacer
Por
Roberto
Antonio Punte
I.-A
pesar de ser obvio y conocido resulta imprescindible comenzar este
editorial por
el aserto de que la reforma de 1994 dio en igual grado jerarquía
constitucional
con carácter de derecho positivo a todos los documentos asumidos según
el
art.75 inc.22., los que
“en las condiciones de su vigencia tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de
esta constitución y deben entenderse complementario de los derechos y
garantías
por ella reconocidos.".
O sea: “la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y
Políticos y su protocolo facultativo; la Convención sobre la Prevención
y la
Sanción del delito de genocidio; la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas formas de discriminación racial; la Convención
sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes;
la Convención sobre los derechos del niño". Cabe agregar que con posterioridad se han sumado
la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas, la Convención sobre
imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y la Convención sobre los
derechos
de las personas con discapacidad.
Si
bien puede hablarse de un nuevo “orden público común”,
“cuyos destinatarios no son los Estados sino los seres humanos que
pueblan sus territorios… su objeto y fin es la protección de derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes”, cabe
aclarar que el mismo es supletorio de la debida vigencia primordial del orden público de los
Estados Parte, pues
la instancia internacional solo se pone en movimiento cuando estos
fallan en
sostener lo
comprometido.
Tal lo
expresado en el Preámbulo de la
Convención Americana, como “protección
internacional, de naturaleza convencional complementaria o coadyuvante
de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. Esto surge además de una directiva de fondo,
emergente de las reglas de interpretación de la Convención de Viena
sobre el
Derecho de los Tratados, que admite la objeción de consentimiento por
parte de
un Estado respecto de una obligación que violente su derecho interno de
modo “manifiesto”, “afectando una norma de
importancia fundamental de su derecho interno" (Art.46)
-regla
coherente con nuestro art.27CN- y que
balancea la regla del artículo 27 de la Convención, en
cuanto dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado”.
A su vez, en nuestro
derecho interno se configura un orden público local, basado en la
libertad,
limitada por “las leyes que reglamentan
su ejercicio“ (art.14 CN), y por los deberes necesarios e
imprescindibles
para permitir la subsistencia común en convivencia civilizada dentro
del
régimen republicano y representativo. La zona de reserva personal
encuentra un
triple límite: el perjuicio a terceros, la ruptura del orden público y,
muy
ligado a éste, la ofensa a la moral pública (art.19 CN). Resulta de la
combinación de estos tres últimos elementos, el sostenimiento de un
consenso y
"mores" común requerido para la convivencia pacífica.
Según regula la
Constitución integran
indubitablemente el orden "público" todos los bienes
constitucionales comprometidos en el Preámbulo: la unión, la
paz interior, la defensa común, la
libertad, para lograr el bienestar
general con razón y justicia, y en el “derecho común”, como el libre
tránsito,
la propiedad, el trabajo, la legalidad de las obligaciones, cargas o
penas, la
igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros, las garantías del
debido
proceso, la defensa en juicio y el acceso a la justicia, etc.. hasta
sus
actuales desarrollos más elaborados y sutiles. Coinciden con derechos
naturales
preexistentes, sostenidos en la soberanía del pueblo y la forma
republicana (art.33CN).
Son valores liminares, que no cesan de estructurar la convivencia que
se apoya
tanto en el orden de las normas –lo jurídico- como de las conductas
–las buenas
costumbres y el sentido ético en que estas se sostienen, tal como surge
de la
legislación común (En el nuevo Código
hay 18 artículos que mencionan el orden público, la moral
o las buenas
costumbres -7, 10, 12, 144, 151, 279, 386, 515, 958, 960, 1004, 1014,
1644,
1649, 2477, 2600, 2612, 2634, 2651). El art.10 dice “La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal
el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Es relevante
que el artículo 2600 dice: "las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".
De
esto se siguen varias consecuencias: a) la constitucionalización
incluye las declaraciones,
y no sólo los tratados sobre los cuales se ha prestado en general mayor
atención. Forma parte del derecho positivo constitucional, en
consecuencia,
todo este plexo documentario.
b)
Están plenamente vigente las reglas de nuestro orden público
constitucional
anterior (art.27 CN) que no ha sido sustituido por un nuevo orden
público, en
consecuencia, rigen tanto el artículo 14 CN como el artículo 19 (CN) y
el
artículo 31 (CN).
II.-Ahora
bien, entrando a la cuestión hoy en debate, resulta de la comparación
que
existe coincidencia entre el orden público internacional, según las
declaraciones y tratados internacionalizados con nuestro orden público
interno,
respecto de la protección de las personas por nacer.
El artículo primero de la
Declaración Americana expresa "todo
ser humano tiene derecho a la vida", y el tercero de la
Declaración
Universal "todo individuo tiene
derecho a la vida". La Convención determina: que “persona es
todo ser
humano”, art.1º, y en el art.4º que “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido
por la ley, y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie
puede ser
privado de la vida arbitrariamente”, lo que coincide con
nuestro orden
público local, según el artículo 75 inciso 23 que dispone que deberá
protegerse
al niño "desde el embarazo"
y a la madre "durante el embarazo"
siendo claro que el embarazo se ve como un proceso completo que no
puede ser
interrumpido y menos por el Estado. A su vez, integra nuestro “orden
público”,
la Reserva hecha al suscribir la Convención
sobre los derechos del Niño
aprobada por ley 23849 de 1990, que establece la regla,
muy respetada y
seguida por nuestros tribunales de que
"en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las
autoridades administrativas o los órganos legislativos , una condición
primordial que se atenderá será el interés superior del niño", que
en
este caso se integra a los efectos de nuestro orden público, con dicha
reserva
según la cual la Convención
debe
interpretarse en el sentido que "se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y
hasta los
18 años de edad".
Este Congreso, al dictar el nuevo Código
Civil y Comercial por la ley 26.994, ha ratificado este concepto en el
artículo
19 según el cual "la existencia de
la persona humana comienza con la concepción", por lo cual
goza desde
ese momento de todos los derechos y garantías de nuestra constitución y
los
tratados.
Hemos aprendido y enseñado,
siguiendo la doctrina pacífica de la Corte Suprema, que “debe
evitarse
cualquier forma de recíproca destrucción procurando la armonía de las
reglas
aparentemente contrapuestas dentro del espíritu que les dio vida, cada
una a la
luz de todas sus disposiciones de modo de respetar su unidad lógica y
sistemática (F.320:74 e innumerables otros).
La
tesis que aquí trato consiste en que esto no es una mera opinión,
sino la consecuencia de un mandato tanto constitucional como
convencional.
La
regla de razonabilidad del artículo 28 de nuestra Constitución –como
contrario a la arbitrariedad (cfr. texto citado de la Convención)–
se
complementa con la regla de interpretación armónica establecida en el
artículo
33, según el cual "las declaraciones, derechos y garantías que
enumera
la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías
no enumerados". Bajo la indicada regla de razonabilidad no
sólo
constriñe cualquier alteración por medio de "las leyes que
reglamenten
su ejercicio" extensible a los reglamentos que dicte el
Ejecutivo
(art.99 inc.2º), sino que cabe aplicarse asimismo a la jurisprudencia
que con
sentencias normativas pretenda también reglamentar el ejercicio de los
derechos. Y, por supuesto, da por entendido que menos puede un derecho
ser
leído como negación de derechos y garantías sí enumerados.
Esta
regla integra nuestro derecho público fundamental (art.27 CN), pero
no necesita ser invocada como superior a las Declaraciones y Tratados
constitucionalizados puesto que, -esto debiera ser obvio, pero requiere
esta
explicación porque hay quienes no lo aceptan o consienten, pretendiendo
tal vez
tenerlo por textos no escritos- tales tratados y declaraciones
constitucionalizadas sostienen lo mismo.
Por
razón cronológica me referiré primero a la Declaración Americana que
en su artículo 29 establece que "toda persona tiene el deber
de
convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver íntegramente su personalidad", esto es, todos
podemos y
debemos ejercer nuestros derechos bajo una regla general de convivencia
y sin
pretender restringir invasivamente los derechos ajenos, entre los que
se encuentran,
según se ha visto, también los aun no nacidos.
Coincide
el artículo 1º de la Declaración Universal estableciendo
que por “igual dignidad y derechos”,
debemos acatar, “por
razón y conciencia”, el deber de comportarnos “fraternalmente
los
unos con los otros”, y en su artículo 29, que por ser un
deber “respecto
de la comunidad”, que el ejercicio de las propias
libertades y
derechos, esté legítimamente limitada de modo de "asegurar
el
reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y el
bienestar
general en una sociedad democrática".
En
la Convención Americana el principio de equilibrio entre derechos y
deberes
propios de la convivencia se plasma en el artículo 32 inciso segundo en
cuanto
que "los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien
común…”. Similares reglas se encuentran en el Pacto
Internacional De
Derechos Civiles Y Políticos (Vgr.art.22 inc.2º).
III.- Ante una decisión de política legislativa
como la que
depende del resultado de estos debates, cabe plantear la siguiente
reflexión:
un país puede ser grande en extensión y poderío, pero su verdadera
grandeza
sólo puede medirse por su capacidad de dar albergue y cuidado a cada
uno de sus
habitantes, sea inmigrante, sea aquí nacido o concebido.
Citar: elDial.com - CC521B
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